Face aux contraintes budgétaires et à la nécessité de moderniser les infrastructures publiques, les partenariats public-privé (PPP) sont devenus un mode de financement privilégié pour de nombreuses collectivités. Toutefois, le refus d’un tel partenariat peut, dans certaines circonstances, constituer une illégalité. Cette question soulève des enjeux juridiques complexes à l’intersection du droit administratif, du droit de la concurrence et du droit européen. Les motifs de refus, les procédures applicables et les recours possibles forment un cadre juridique sophistiqué dont la maîtrise est fondamentale pour les acteurs publics comme privés.
Fondements Juridiques des Partenariats Public-Privé en France
Les partenariats public-privé trouvent leur ancrage juridique dans plusieurs textes fondamentaux du droit français. L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ont fondamentalement restructuré le cadre légal des PPP, avant d’être codifiées dans le Code de la commande publique entré en vigueur le 1er avril 2019.
Ce code constitue désormais le socle juridique principal régissant les relations contractuelles entre personnes publiques et opérateurs économiques privés. Il intègre notamment les marchés de partenariat, qui ont remplacé les anciens contrats de partenariat issus de l’ordonnance du 17 juin 2004.
La législation française s’inscrit dans le cadre plus large du droit européen, particulièrement les directives 2014/24/UE sur les marchés publics et 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession. Ces textes européens imposent des principes fondamentaux comme la transparence, l’égalité de traitement et la non-discrimination, qui s’appliquent pleinement aux décisions d’engagement ou de refus de PPP.
Typologie des partenariats public-privé
Le droit français reconnaît plusieurs formes de PPP, chacune répondant à des besoins spécifiques :
- Les marchés de partenariat : contrats globaux permettant de confier à un opérateur privé une mission globale comprenant financement, conception, construction et maintenance d’un ouvrage
- Les concessions : contrats par lesquels une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un délégataire, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats d’exploitation
- Les baux emphytéotiques administratifs (BEA) : contrats de longue durée permettant à une collectivité de concéder un droit réel sur son domaine public
Cette diversité contractuelle permet d’adapter le cadre juridique aux spécificités de chaque projet. Toutefois, elle complexifie l’analyse de la légalité des refus de PPP, chaque type de contrat obéissant à des règles particulières.
La jurisprudence administrative a précisé progressivement les contours de ces différents contrats. L’arrêt du Conseil d’État du 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, a par exemple clarifié la distinction entre marchés publics et concessions en fonction du risque d’exploitation. Plus récemment, la décision du 15 novembre 2017, Société CIVIS, a précisé les conditions de recours aux marchés de partenariat.
Cette architecture juridique sophistiquée encadre strictement tant la formation que l’exécution des PPP. Toute décision de refus doit donc s’inscrire dans ce cadre normatif complexe pour être considérée comme légale.
Les Motifs Légitimes de Refus d’un Partenariat Public-Privé
L’administration dispose d’une certaine marge d’appréciation pour refuser la conclusion d’un PPP, mais cette liberté n’est pas absolue. Plusieurs motifs peuvent légitimement fonder un refus sans encourir la censure du juge administratif.
L’inadéquation économique et financière du projet
Le Code de la commande publique impose une évaluation préalable pour les marchés de partenariat, destinée à démontrer que ce mode contractuel présente un bilan plus favorable que les autres modes de réalisation du projet. L’article L.2212-1 exige notamment une étude de soutenabilité budgétaire.
Si cette évaluation révèle que le PPP n’est pas économiquement avantageux, l’administration peut légitimement refuser de s’engager dans cette voie. La jurisprudence administrative a validé cette approche, notamment dans l’arrêt du Conseil d’État du 30 juillet 2014, Commune de Biarritz, qui reconnaît la légalité d’un refus fondé sur l’absence d’avantage économique démontré.
De même, l’insuffisance des capacités financières du partenaire privé constitue un motif valable de refus. Dans son arrêt du 10 février 2016, Société SMC2, le Conseil d’État a confirmé qu’une personne publique peut écarter une offre émanant d’un candidat ne présentant pas les garanties financières suffisantes.
Non-conformité aux exigences techniques ou qualitatives
La personne publique définit librement ses besoins dans les documents de consultation. Si les propositions des opérateurs privés ne répondent pas aux spécifications techniques ou aux niveaux de performance exigés, le refus de contracter est parfaitement légal.
Cette prérogative a été confirmée par de nombreuses décisions, dont l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Marseille du 12 juin 2017, Société Vortex, qui valide le rejet d’une offre ne satisfaisant pas aux exigences techniques définies par le pouvoir adjudicateur.
Motifs d’intérêt général
Les considérations d’intérêt général peuvent justifier le refus d’un PPP, même à un stade avancé de la procédure. L’arrêt du Conseil d’État du 21 décembre 2012, Commune de Douai, reconnaît explicitement cette prérogative, sous réserve d’indemniser les candidats pour les frais engagés si la procédure est abandonnée après mise en concurrence.
Parmi ces motifs figurent :
- La modification substantielle des besoins de la collectivité
- L’évolution du contexte économique rendant le projet moins pertinent
- Des considérations environnementales nouvelles
- Des contraintes budgétaires imprévues
La Cour de Justice de l’Union Européenne a elle-même reconnu, dans l’arrêt Metalmeccanica Fracasso du 16 septembre 1999, qu’un pouvoir adjudicateur peut renoncer à attribuer un marché pour des motifs d’intérêt général.
Ces différents motifs légitimes de refus démontrent que la liberté contractuelle de l’administration demeure préservée, tout en étant encadrée par les principes généraux du droit administratif et de la commande publique.
Les Cas d’Illégalité dans le Refus de PPP
Si l’administration dispose d’une marge d’appréciation pour refuser un PPP, certains motifs ou circonstances de refus sont susceptibles d’entacher la décision d’illégalité. Ces situations exposent la personne publique à des recours contentieux et peuvent engager sa responsabilité.
Violation des principes fondamentaux de la commande publique
Le refus de contracter devient illégal lorsqu’il méconnaît les principes cardinaux de la commande publique inscrits à l’article L.3 du Code de la commande publique : liberté d’accès, égalité de traitement et transparence des procédures.
Un refus fondé sur des critères discriminatoires est particulièrement susceptible de censure judiciaire. Dans l’arrêt du 2 août 2011, Syndicat mixte de la vallée de l’Orge Aval, le Conseil d’État a annulé une décision rejetant systématiquement les candidatures de petites et moyennes entreprises, estimant qu’elle violait le principe d’égalité d’accès à la commande publique.
De même, un refus motivé par l’origine géographique d’un candidat constitue une discrimination prohibée par le droit européen, comme l’a rappelé la CJUE dans l’arrêt Commission c/ Italie du 17 février 2011.
Détournement de pouvoir et détournement de procédure
Le détournement de pouvoir caractérise le cas où l’administration utilise ses prérogatives dans un but autre que celui pour lequel elles lui ont été conférées. Un refus de PPP motivé par des considérations politiques partisanes ou des animosités personnelles entre décideurs publics et dirigeants privés serait entaché d’illégalité.
Le Tribunal Administratif de Paris, dans un jugement du 14 mars 2018, a ainsi annulé le refus d’attribution d’une concession après avoir constaté que ce refus était motivé par des considérations étrangères à l’intérêt du service public.
Le détournement de procédure consiste à utiliser une procédure à des fins autres que celles prévues par les textes. Par exemple, lancer une procédure de PPP sans intention réelle de contracter, uniquement pour tester le marché ou obtenir des informations sur les technologies disponibles, constituerait un détournement de procédure sanctionnable.
Non-respect des procédures formalisées
Lorsqu’une procédure de mise en concurrence a été engagée, l’administration doit respecter les règles qu’elle a elle-même fixées dans les documents de consultation. Un refus intervenant en méconnaissance de ces règles sera considéré comme illégal.
L’arrêt du Conseil d’État du 24 juin 2019, Société Corsica Ferries, illustre cette exigence en censurant une décision de refus fondée sur des critères non prévus dans le règlement de consultation.
De même, l’absence de motivation d’un refus, lorsqu’elle est obligatoire, constitue un vice de forme susceptible d’entraîner l’annulation de la décision. L’article L.211-2 du Code des relations entre le public et l’administration impose cette motivation pour les décisions individuelles défavorables.
Ces différents cas d’illégalité démontrent que, si la personne publique dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour refuser un PPP, ce pouvoir s’exerce dans un cadre juridique strict dont le non-respect peut entraîner la censure du juge administratif et engager la responsabilité de l’administration.
Recours et Sanctions Face à un Refus Illégal
Les opérateurs économiques confrontés à un refus illégal de PPP disposent d’un arsenal juridique diversifié pour contester cette décision et obtenir réparation. Ces voies de recours s’inscrivent dans le cadre général du contentieux administratif, avec certaines spécificités propres à la commande publique.
Les recours précontractuels
Le référé précontractuel, prévu aux articles L.551-1 et suivants du Code de justice administrative, constitue une voie privilégiée pour contester un refus intervenant pendant la procédure de passation. Ce recours d’urgence permet d’obtenir la suspension de la signature du contrat et la reprise de la procédure au stade où l’irrégularité a été commise.
Son efficacité a été démontrée dans plusieurs affaires, dont l’ordonnance du Tribunal administratif de Versailles du 18 janvier 2018, qui a enjoint à une commune de réexaminer les offres après avoir constaté que le refus opposé à un candidat reposait sur une analyse erronée de son offre.
Ce recours doit être exercé avant la signature du contrat et ne peut être formé que par les personnes ayant un intérêt à conclure le contrat et susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué.
Les recours en annulation et en indemnisation
Le recours pour excès de pouvoir permet de contester la légalité d’un acte administratif unilatéral, comme une décision de refus de PPP. Ce recours doit être exercé dans le délai de deux mois suivant la notification ou la publication de la décision.
En cas d’annulation du refus, le juge administratif peut enjoindre à l’administration de reprendre la procédure au stade où l’illégalité a été commise, voire d’attribuer le contrat au requérant si son offre était la meilleure, comme l’illustre l’arrêt du Conseil d’État du 28 décembre 2009, Commune de Béziers.
Parallèlement, un recours indemnitaire peut être exercé pour obtenir réparation du préjudice subi du fait du refus illégal. Ce préjudice peut comprendre :
- Les frais d’étude et de préparation de l’offre
- Le manque à gagner si le requérant avait de sérieuses chances d’obtenir le contrat
- L’atteinte à l’image et à la réputation de l’entreprise
La Cour Administrative d’Appel de Lyon, dans un arrêt du 7 mai 2015, a ainsi accordé une indemnisation à une entreprise évincée illégalement d’un contrat de concession, incluant non seulement les frais de candidature mais aussi une partie du bénéfice escompté.
Les recours européens
Lorsque le refus illégal implique une violation du droit européen, des recours spécifiques peuvent être envisagés. Une plainte peut être déposée auprès de la Commission européenne, qui peut décider d’engager une procédure en manquement contre l’État membre concerné devant la CJUE.
Cette voie a été utilisée avec succès dans plusieurs affaires de discrimination dans l’attribution de marchés publics, comme l’illustre l’arrêt Commission c/ Autriche du 10 novembre 2005, qui a condamné des pratiques discriminatoires dans l’attribution de contrats publics.
Par ailleurs, la directive Recours 2007/66/CE, transposée en droit français, impose aux États membres de garantir des voies de recours efficaces en matière de passation de marchés publics et de concessions. Son non-respect peut constituer un fondement supplémentaire pour contester un refus illégal.
Ces différentes voies de recours offrent aux opérateurs économiques des outils juridiques efficaces pour contester les refus illégaux de PPP et obtenir réparation des préjudices subis, contribuant ainsi à garantir le respect des principes fondamentaux de la commande publique.
Stratégies Préventives et Bonnes Pratiques pour Sécuriser les Décisions
Face aux risques juridiques associés au refus de PPP, les personnes publiques ont tout intérêt à adopter des stratégies préventives pour sécuriser leurs décisions. Ces bonnes pratiques permettent de réduire significativement le risque contentieux et de préserver la relation de confiance avec les opérateurs économiques.
Préparation rigoureuse en amont de la procédure
Une analyse approfondie des besoins et des contraintes avant le lancement de toute procédure constitue la première ligne de défense contre les contentieux ultérieurs. Cette phase préparatoire doit inclure :
- Une évaluation préalable rigoureuse, conformément aux articles L.2212-1 et suivants du Code de la commande publique pour les marchés de partenariat
- Une étude de marché permettant d’identifier les opérateurs potentiellement intéressés et leurs capacités
- Une analyse des contraintes budgétaires à long terme, incluant une projection réaliste des capacités financières de la collectivité
La Cour des comptes, dans son rapport public de 2017 sur les partenariats public-privé, recommande explicitement cette approche préventive, soulignant que de nombreux contentieux résultent d’une préparation insuffisante des projets.
Le recours à des consultants externes spécialisés peut s’avérer judicieux pour les projets complexes. La Mission d’appui au financement des infrastructures (FinInfra), rattachée à la Direction générale du Trésor, peut également apporter une expertise technique précieuse.
Transparence et motivation des décisions
La transparence dans le processus décisionnel constitue un rempart efficace contre les contestations. Plusieurs pratiques contribuent à cette transparence :
La rédaction de documents de consultation clairs et précis, détaillant les critères d’évaluation des offres et leur pondération. Le Tribunal administratif de Lille, dans un jugement du 5 avril 2016, a annulé une procédure dont les critères d’attribution étaient insuffisamment précis.
L’élaboration de rapports d’analyse détaillés justifiant objectivement les choix effectués. Ces documents doivent être conservés pour permettre de justifier a posteriori la décision en cas de contentieux.
La motivation formelle des décisions de refus, qui doit être adaptée à la nature et à l’importance du contrat. Pour les marchés publics dépassant les seuils européens, l’article R.2181-3 du Code de la commande publique impose une motivation détaillée du rejet des offres.
Dialogue constructif avec les opérateurs économiques
Le maintien d’un dialogue constant avec les opérateurs économiques tout au long de la procédure permet de désamorcer les incompréhensions et de prévenir les contentieux :
L’organisation de réunions d’information préalables au lancement de la procédure peut clarifier les attentes de la personne publique et permettre aux opérateurs d’exprimer leurs préoccupations.
Le recours aux procédures incluant une phase de dialogue compétitif ou de négociation favorise l’adaptation des offres aux besoins réels de la collectivité.
La mise en place d’un débriefing avec les candidats non retenus contribue à faire accepter les décisions de refus en expliquant clairement les raisons du choix effectué.
Ces pratiques sont particulièrement recommandées par l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) dans ses lignes directrices sur la gouvernance des PPP. Elles correspondent également à l’esprit du Code des relations entre le public et l’administration, qui promeut les échanges préalables entre l’administration et les usagers.
En adoptant ces stratégies préventives, les personnes publiques peuvent considérablement réduire le risque d’illégalité dans leurs décisions de refus de PPP, tout en préservant leur liberté d’appréciation et en maintenant des relations constructives avec le secteur privé.
Perspectives d’Évolution du Cadre Juridique des PPP
Le cadre juridique des partenariats public-privé connaît une évolution constante, influencée par les retours d’expérience, la jurisprudence et les orientations européennes. Ces mutations dessinent de nouvelles frontières entre refus légitimes et illégaux, avec des implications significatives pour les acteurs publics et privés.
Vers une flexibilité accrue des procédures
La tendance législative récente vise à assouplir certaines contraintes procédurales tout en maintenant les garanties fondamentales. Le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 a ainsi introduit des expérimentations permettant de déroger à certaines règles de la commande publique pour les achats innovants inférieurs à 100 000 euros.
Cette évolution pourrait s’étendre aux PPP, avec une plus grande marge de manœuvre laissée aux personnes publiques pour adapter les procédures aux spécificités de chaque projet. La directive 2014/24/UE encourage déjà cette flexibilité en promouvant le recours au dialogue compétitif et au partenariat d’innovation.
Toutefois, cette souplesse accrue s’accompagne d’une exigence renforcée de motivation des choix effectués. Le Conseil d’État, dans sa décision du 25 octobre 2019, Société Edilev, a rappelé que la liberté procédurale doit s’exercer dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique.
L’intégration croissante des considérations environnementales et sociales
Les objectifs de développement durable et de responsabilité sociale des entreprises prennent une place grandissante dans l’évaluation des projets de PPP. La loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte a renforcé cette dimension en imposant la prise en compte de critères environnementaux dans les marchés publics.
Cette évolution modifie les paramètres d’appréciation de la légalité des refus. Un refus fondé sur l’insuffisance des garanties environnementales ou sociales offertes par un candidat devient plus difficilement contestable, comme l’a confirmé la Cour Administrative d’Appel de Marseille dans un arrêt du 15 avril 2019.
La loi Climat et Résilience du 22 août 2021 accentue cette tendance en renforçant les considérations environnementales dans la commande publique, créant de nouveaux motifs potentiellement légitimes de refus de PPP.
L’impact de la digitalisation sur les procédures
La transformation numérique des procédures de passation influence profondément les modalités de refus et leur contrôle. La dématérialisation complète des procédures, obligatoire depuis le 1er octobre 2018 pour les marchés supérieurs à 25 000 euros, génère de nouvelles exigences de traçabilité et de sécurité.
Cette évolution technologique facilite le contrôle a posteriori des motifs de refus, en permettant de retracer précisément les différentes étapes de la procédure et les échanges entre les parties. Le Tribunal administratif de Nantes, dans un jugement du 7 septembre 2020, s’est ainsi appuyé sur les données du profil acheteur pour annuler un refus fondé sur des considérations non objectives.
Parallèlement, les outils d’intelligence artificielle commencent à être utilisés pour l’analyse des offres, soulevant de nouvelles questions juridiques sur la transparence des algorithmes et la responsabilité des décisions automatisées. La Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) a émis des recommandations sur ce sujet en 2020, qui pourraient influencer la jurisprudence future sur les refus de PPP.
Ces perspectives d’évolution témoignent de la vitalité du droit des partenariats public-privé, qui doit constamment s’adapter aux mutations économiques, sociales et technologiques. Elles invitent les acteurs publics et privés à une vigilance accrue et à une anticipation des transformations juridiques pour sécuriser leurs relations contractuelles.
Les Enjeux Stratégiques du Contentieux des Refus de PPP
Au-delà des aspects purement juridiques, le contentieux des refus de PPP revêt une dimension stratégique majeure, tant pour les personnes publiques que pour les opérateurs économiques. Ces enjeux dépassent le cadre du litige ponctuel pour s’inscrire dans une perspective plus large de gouvernance publique et de relations public-privé.
L’équilibre entre sécurité juridique et efficacité administrative
La multiplication des recours contre les refus de PPP soulève la question fondamentale de l’équilibre entre la sécurité juridique des procédures et l’efficacité de l’action administrative. Un excès de formalisme peut paralyser l’action publique, tandis qu’une trop grande souplesse risque de générer des contentieux coûteux.
Le Conseil d’État, conscient de cet enjeu, a développé une jurisprudence pragmatique, illustrée par l’arrêt du 22 décembre 2020, Commune de Palavas-les-Flots. Cette décision affirme que l’annulation d’un refus de PPP ne doit pas conduire systématiquement à la reprise intégrale de la procédure, mais seulement au stade où l’irrégularité a été commise.
Cette approche pragmatique se retrouve dans la théorie des formalités non substantielles, qui permet de valider certaines décisions malgré des irrégularités mineures. La jurisprudence Danthony du 23 décembre 2011 a consacré cette approche proportionnée du contrôle juridictionnel.
L’impact économique et financier des contentieux
Les contentieux liés aux refus de PPP génèrent des coûts considérables pour l’ensemble des parties prenantes :
- Pour les collectivités territoriales, les indemnités versées aux candidats évincés illégalement peuvent atteindre plusieurs millions d’euros pour les grands projets
- Pour les opérateurs privés, les frais de procédure et les retards dans la réalisation des projets représentent des pertes significatives
- Pour les usagers finaux, ces contentieux se traduisent par des retards dans la fourniture des services ou infrastructures attendus
Une étude de l’Institut de la Gestion Déléguée publiée en 2019 évalue à près de 500 millions d’euros par an le coût global des contentieux liés à la commande publique en France, dont une part significative concerne les PPP.
Face à ces enjeux économiques, des mécanismes alternatifs de règlement des différends se développent. La médiation préalable obligatoire, expérimentée depuis 2018 pour certains contentieux administratifs, pourrait être étendue aux litiges relatifs aux PPP, comme le suggère le rapport Labetoulle sur la prévention du contentieux administratif.
La dimension politique et démocratique des choix publics
Le refus ou l’acceptation d’un PPP constitue souvent un choix politique majeur, reflétant une vision particulière du rôle de l’État et des services publics. Le contentieux sur ces refus soulève donc des questions fondamentales sur le contrôle juridictionnel des choix démocratiques.
La jurisprudence administrative tend à reconnaître une marge d’appréciation aux élus locaux dans leurs choix de gestion, comme l’illustre l’arrêt du Conseil d’État du 18 mars 2019, Commune de Saint-Germain-en-Laye, qui affirme que le juge ne saurait substituer son appréciation à celle de la collectivité quant à l’opportunité d’un projet.
Parallèlement, les citoyens et associations revendiquent un droit de regard accru sur les décisions relatives aux PPP, considérés comme des engagements à long terme engageant les finances publiques. Le développement des recours en matière environnementale, facilité par la Convention d’Aarhus, illustre cette tendance à l’élargissement du contrôle démocratique.
Ces enjeux stratégiques du contentieux des refus de PPP invitent à dépasser une vision purement technique du sujet pour l’inscrire dans une réflexion plus large sur la gouvernance publique, l’équilibre des pouvoirs et la place du juge dans le contrôle des politiques publiques.